Am 1. April 2017 treten die Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) in Kraft.
Ein Beitrag von den Rechtsanwälten Daniel Happ und Martin Gliewe von der Wirtschaftskanzlei Noerr
Gesetzgeberisches Ziel dieser Reform war es, missbräuchlichen Kooperationsmodellen (Stichwort: Scheinwerk-/Scheindienstverträge) entgegenzuwirken. Für die meisten Unternehmen, die mit externem Personal arbeiten (müssen), birgt sie jedoch gewaltige und kaum gerechtfertigte Risiken. Dabei sollte die bisherige Rechtslage betreffend die Einordnung von Vertragsgestaltungen als “Arbeitnehmerüberlassung” oder “Werk-/Dienstvertrag” durch die AÜG-Novelle nicht verändert werden.
War die bisherige Rechtslage betreffend die Einordnung von Vertragsgestaltungen als “Arbeitnehmerüberlassung” oder “Werk-/Dienstvertrag” bereits teilweise hoch komplex, so waren versehentliche fehlerhafte Einordnung und/oder Entwicklungen zumindest handhabbar. Die Reform führt aber dazu, das kleinste Fehlentwicklungen erheblich sanktioniert werden. Die logische – und bereits im Markt deutlich wahrnehmbare – Folge wird sein, dass Kunden deutlich zurückhaltender beim Einsatz von Fremdpersonal sein werden. Da spielt es auch kaum eine Rolle, ob man sich selbst im Bereich der Dienstleistungen, als Berater, Freelancer oder Interim Manager sieht.
Werk-/Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?
Die Zurückhaltung der Kunden kommt indes nicht von ungefähr. Nicht selten ist es auch für Juristen schwierig, die richtige Vertragswahl für entsprechende Leistungen zu treffen: Werk-/Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung? Dieses Bewertungsrisiko ist aufgrund der Komplexität der Projekte, der Einführung neuer Arbeitsformen oder mangelnder finaler Anforderungen an die Dienst-/Werkleistung erheblich. Arbeitsteilige Projektarbeit, die darauf abzielt, externe Spezialisten mit internen Know-How-Trägern für einen begrenzten Zeitraum zusammenzuführen oder agile Formen der Zusammenarbeit können auf eine (verdeckte/illegale) Arbeitnehmerüberlassung hindeuten und stellen die Praxis bei der Beantwortung der Frage, welcher Vertragstyp zugrunde zu legen ist, vor besondere Herausforderungen.
Bislang war es daher gängige und zulässige Praxis eine Überlassungserlaubnis vorzuhalten (sog. Vorratserlaubnis oder “Fallschirmlösung”), um zumindest die gravierendste Rechtsfolge einer illegalen Überlassung – die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Kunden und externer Fachkraft – zu vermeiden. Nach der Änderung des AÜG soll eine solche Vorratserlaubnis jedoch ins Leere laufen: trotz Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sollen die Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung eintreten, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag nicht ausdrücklich als solche bezeichnet worden ist – selbst wenn die Vertragsparteien tatsächlich in bestem Wissen davon ausgegangen sind, dass tatsächlich keine Arbeitnehmerüberlassung vorliege und eine solche erst nachträglich durch die Gerichte festgestellt wird.
Auftragnehmer und Auftraggeber tragen damit künftig ein noch größeres rechtliches und wirtschaftliches Risiko beim Einsatz von Fremdpersonal. Daher ist es künftig wichtiger denn je, im Grunde sämtliche Einsatzformen externen Dienstleistungen kritisch zu prüfen und ggf. an die neue Gesetzeslage anzupassen.
Beschränkte Einsatzmöglichkeiten für Freelancer
Nach Gesetzeslage wird künftig eine arbeitnehmerbezogene Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten zu beachten sein, von der lediglich durch Tarifvertrag oder eine hierauf basierende Betriebsvereinbarung abgewichen werden darf. Darüber hinaus sind nach spätestens neun Monaten, in bestimmten Einzelfällen nach 15 Monaten, Leiharbeitnehmern die gleichen Arbeitsbedingungen zu gewähren, wie vergleichbaren Stammarbeitskräften im Entleiherbetrieb (sog. equal pay). Ebenso wird dem bislang geduldeten Weiterverleih von Leiharbeitnehmern durch Entleiher (sog. Kettenverleih) ein Riegel vorgeschoben werden. Dies kann in der Praxis – ob gerechtfertigt oder nicht – dazu führen, dass Lieferantenketten erheblich verkürzt und Einsatzmöglichkeiten z. B. für Freelancer erheblich beschränkt werden. Die Möglichkeit für Lieferanten (Agenturen, Dienstleister etc.), sich erfolgreich auf eine sog. Vorratserlaubnis zu berufen, entfällt durch die genannte Einführung einer Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht.
Diese dürfte auch nicht durch die ebenfalls neu eingeführte Festhaltenserklärung abgemildert werden. Zwar wird dem von illegaler Arbeitnehmerüberlassung betroffenen Arbeitnehmer erstmalig die Möglichkeit eingeräumt, an seinem bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Personaldienstleister/Beratungsunternehmen festzuhalten. Die Wirksamkeit dieser schriftlichen Erklärung setzt jedoch voraus, dass der Betroffene sie persönlich bei der Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur für Arbeit diese mit dem Datum der Vorlage sowie mit einem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Betroffenen festgestellt hat sowie die Erklärung dem Personaldienstleister oder Kunden spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit zugeht.
Soll dieser zusätzliche Weg über die Agentur für Arbeit lediglich verhindern, dass der Betroffene seine Festhaltenserklärung schon formularmäßig vorab abgibt, dürfte diese bürokratische Hürde faktisch in vielen Fällen verhindern, dass Festhaltenserklärungen überhaupt abgegeben werden. Soweit sie dennoch abgegeben werden, werden sie dazu führen, dass vermehrt Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet werden – denn jede Festhaltenserklärung bedeutet illegale Arbeitnehmerüberlassung, jede illegale Arbeitnehmerüberlassung bedeutet eine Ordnungswidrigkeit mit Bußgeldern bis zu 30.000 Euro pro Verstoß.
Mit all diesen Verkomplizierungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung wird die Politik das Gegenteil von dem erreichen, was sie ursprünglich bezweckte. Es wird künftig genau in den Fällen, in denen in der Vergangenheit durchaus Arbeitnehmerüberlassungsmodelle gewählt wurden, dienst- und werkvertragliche Kooperationsmodelle geben, da nur so gerade in komplexen Beratungsprojekten die oftmals weit über 18 Monate hinausgehende Kompetenzkontinuität sichergestellt werden kann. Gepaart mit dem erhöhten Sanktionsrisiko bedeutet dies, das auf die Branche enorme tatsächliche Herausforderungen sowie große, kaum noch abzusichernde rechtliche und finanzielle Risiken zukommen werden.
Man kann nur hoffen, dass sehr bald die vielfach geforderte Ausnahmeregelung für Berater kommen wird. Noch fehlt sie!
Ich wurde vor 12 Jahren vom Arbeitsamt in die Selbstständigkeit genötigt.
Ich kann das jetzt nicht mehr nachvollziehen.
Man muss erst mal hinterfragen warum nicht gerne in die Sozialsysteme eingezaht wird. Das ist, weil der Staat das Rentensystem seit den 60iger Jahren immer als heimliche Kasse angesehen hat, sogar da hineingelangt und mit dem Geld Autobahnen gebaut hat. Die Autobahnen die nun als weitere Geldquellen genutzt werden, nur das die Rentner die das finanzieren mussten nichts davon haben.
Wen wundert da noch etwas?
Ich bin seit 01,04,1996 Selbständig.
Ab dem Wochenende kann ich aufhöhren.
Alles halb so schlimm. Hast du eine eigene Firma als jur. Person, so dürfte das für dich nicht zutreffen. Wir haben da keine Probleme mit unseren Kunden. Die bestehen sogar darauf, dass die in ihren Projekten eingesetzten Mitarbeiter bei uns angestellt sind.